จากกรณีที่กลุ่มองค์กรและนักกิจกรรมรวม 13 ราย ยื่นฟ้องศาลปกครอง ขอให้เพิกถอนประกาศกกต. เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการแสดงความคิดเห็นในการออกเสียงประชามติ พ.ศ. 2559 และขอให้ระงับการออกอากาศรายการ "7 สิงหาประชามติร่วมใจ" ซึ่งศาลมีคำสั่งเมื่อวันที่ 14 กรกฎาคม 2559 ว่า "ไม่รับคำฟ้อง" ของผู้ฟ้องคดี โดยให้เหตุผลหลักว่า กลุ่มนักกิจกรรมไม่ได้เป็นผู้ได้รับความเสียหายโดยตรงจากประกาศดังกล่าว จึงไม่มีอำนาจฟ้อง
ทั้งนี้ ประกาศของกกต.ที่เป็นข้อถกเถียงในคดีนี้ มีเนื้อหากำหนดแนวทางการสื่อสารเกี่ยวกับการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ โดยกำหนดว่าบุคคลจะต้องแสดงความคิดเห็นที่ไม่ผิดไปจากข้อเท็จจริง รุนแรง ก้าวร้าว หยาบคาย ปลุกระดม หรือข่มขู่ โดยต้องสื่อความเห็นด้วยถ้อยคำที่สุภาพ ชัดเจน ไม่กำกวม และยังให้กล่าวความเห็นโดยไม่เพิ่มเติมความเห็น (ประกาศ ข้อ 4) นอกจากนี้ ยังกำหนดห้ามรณรงค์ชักชวนคนให้ใช้สื่อต่างๆ เช่น ใส่เสื้อยืด ปิดป้าย แจกเอกสาร รายงานข่าว ที่จะนำไปสู่การปลุกระดมทางการเมือง (ประกาศข้อ 5)
ล่าสุด ทางไอลอว์ซึ่งเป็นหนึ่งในผู้ฟ้องคดี เพิ่งได้รับเอกสารรายงานกระบวนพิจารณาของคดีนี้ ซึ่งทำให้ได้ข้อมูลว่า องค์คณะของศาลปกครองมีความเห็นไม่เป็นเอกฉันท์ โดยคำพิพากษาออกมามีเสียง 3-2 ให้ไม่รับคำฟ้อง
ขณะที่ตุลาการเสียงส่วนใหญ่มีความเห็นว่าผู้ฟ้องคดีไม่ได้เป็นผู้ได้รับความเสียหายโดยตรง นายสมชาย เอมโอช และนายสมชัย วัฒนการุณ เป็นตุลาการเสียงข้างน้อย มีความเห็นแย้ง โดยระบุว่า ตามมาตรา 5 ของพ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองพ.ศ. 2539 บัญญัติคำว่า "กฎ" ว่าครอบคลุมทั้งพ.ร.ก. กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญััติอื่นที่มีผลบังคับใช้เป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้บังคัลให้แก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ ประกอบกับมาตรา 9 วรรคหนึ่ง แห่งพ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ก็บัญญัติให้ศาลปกครองมีหน้าที่พิจารณาคดีพิพาทกรณีหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย อีกทั้งมาตรา 42 วรรคหนึ่งก็กำหนดว่า ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ อันเกิดจากการกระทำของเจ้าหน้าที่รัฐตามมาตรา 9 และการแก้ไขบรรเทาความเดือนร้อนหรือเสียหายต้องมีคำบังคับตามที่กำหนดในมาตรา 72 ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง
จากบทบัญญัติดังกล่าว ตุลาการเสียงข้างน้อยเห็นว่า การที่คณะกรรมการการเลือกตั้ง (กกต.) จะออกประกาศเรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการแสดงความคิดเห็นในการออกเสียงประชามติ ก็ต้องอ้างบทบัญญัติของกฎหมาย และในประกาศข้อ 5 ยังมีเนื้อหาที่ห้ามมิให้ประชาชนกระทำการบางอย่าง ซึ่งถือเป็นการกระทบสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ดังนั้นจึงถือได้ว่าประกาศของกกต.ฉบับนี้มีสภาพเป็นกฎที่ใช้บังคับกับคนทั่วไป และผู้ฟ้องคดีทั้ง 13 ก็อยู่ภายใต้กฎดังกล่าว
ตุลาการเสียงข้างน้อยจึงเห็นว่า ศาลปกครองสูงสุดมีอำนาจรับคำฟ้องของผู้ฟ้องคดีทั้ง 13
ด้านความเห็นของตุลาการเสียงข้างมาก (อ่านสรุปฉบับเต็มได้ที่นี๋ https://ilaw.or.th/node/4194) ให้เหตุผลของการไม่รับฟ้องว่า แม้กกต.มีอำนาจในการออกระเบียบ แต่อำนาจที่มีไม่รวมถึงการกำหนดว่าการกระทำใดเป็นความผิดทางอาญา ข้อห้ามต่างๆ ในประกาศก็ไม่ได้กำหนดโทษเอาไว้ การฝ่าฝืนประกาศกกต.จึงไม่มีโทษอาญา ผู้ฟ้องคดีจึงไม่ใช่ผู้เสียหายและไม่มีอำนาจฟ้อง
นอกจากนี้ ประเด็นที่ผู้ฟ้องชี้ว่า ประกาศฉบับนี้มีความคลุมเครือซึ่งทำให้ประชาชนเกรงกลัวต่อการแสดงความคิดเห็นเพราะกลัวว่าจะได้รับโทษตามมาตรา 61 วรรคสอง แห่งพ.ร.บ.ประชามติฯ นั้น ตุลาการจึงอ้างถึงคำพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญว่า มาตรา 61 วรรคสอง มีขึ้นเพื่อคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ หรือความเป็นอยู่ส่วนตัวของบุคคลอื่น เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือเพื่อป้องกันหรือระงับความเสื่อมโทรมทางจิตใจ จึงไม่ใช่กรณีที่กฎหมายบัญญัติความผิดและโทษทางอาญาด้วยถ้อยคำที่คลุมเครือแต่อย่างใด
ทั้งนี้ จากสถิติล่าสุด มีประชาชนที่ถูกดำเนินคดีตามมาตรา 61 วรรคสองไปแล้วอย่างน้อย 22 ราย จากจังหวัดเชียงใหม่ อุบลราชธานี ราชบุรี สมุทรปราการ
สำหรับคดีนี้ ศาลปกครองสูงสุด มีองค์คณะทั้งหมด 5 คน โดยมีนายประวิตร บุญเทียม ตุลาการเจ้าของสำนวน นายนพดล เฮงเจริญ ตุลาการหัวหน้าคณะ และ นายสมรรถชัย วิศาลาภรณ์ เป็นตุลาการเสียงข้างมาก และมี นายสมชาย เอมโอช และนายสมชัย วัฒนการุณ เป็นตุลาการเสียงข้างน้อย
ที่มาภาพ: Mith Huang