เส้นทางการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับเพื่อใช้แทนที่รัฐธรรมนูญ 2560 เริ่มดำเนินมาตั้งแต่ปี 2563 ผ่านร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจำนวนเจ็ดฉบับที่เข้าสู่การพิจารณาของรัฐสภาเมื่อ 17-18 พฤศจิกายน 2563 โดยในจำนวนเจ็ดฉบับมีสามฉบับที่เสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญ 2560 เพื่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) มาทำหน้าที่จัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ได้แก่ (1) ร่างฉบับที่เสนอโดยภาคประชาชน (2) ร่างฉบับที่เสนอโดยสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร (สส.) พรรคพลังประชารัฐซึ่งเป็นพรรคร่วมรัฐบาล และ (3) ร่างฉบับที่เสนอโดย สส.พรรคเพื่อไทยซึ่งเป็นพรรคฝ่ายค้านในขณะนั้น
แม้ข้อเสนอจากภาคประชาชนจะ “ตกไป” ตั้งแต่ต้นในวาระหนึ่ง แต่เส้นทางการเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ก็ยังเดินหน้าต่อเพราะรัฐสภารับหลักการร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญสองฉบับจากพรรคร่วมรัฐบาลและพรรคฝ่ายค้าน ทว่า การเดินหน้าเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ต้องปิดฉากลง เหตุจากไพบูลย์ นิติตะวัน สส. พรรคพลังประชารัฐ ร่วมมือกับ สมชาย แสวงการ สว. แต่งตั้ง ใช้เทคนิค “ยืมมือ” ศาลรัฐธรรมนูญ ให้วินิจฉัยว่ารัฐสภามีอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่หรือไม่ โดยศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยว่ารัฐสภามีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ แต่ต้องทำประชามติถามประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ “ก่อน” ต่อมา เมื่อร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเข้าสู่การพิจารณาในวาระสาม สมชาย แสวงการ ก็ยกประเด็นว่ารัฐสภาไม่สามารถลงมติเห็นชอบได้ ต้องทำประชามติก่อน ท้ายที่สุดร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อตั้ง สสร. มาจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ก็เป็นอันตกไป เมื่อสว. แต่งตั้งพร้อมใจกันเทโหวตคว่ำ
ตามรัฐธรรมนูญ 2560 กำหนดชัดว่าหากแก้ไขรัฐธรรมนูญ หมวด 15 การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จะต้องทำประชามติหลังจากร่างแก้ไขเพิ่มเติมผ่านวาระสาม ซึ่งการแก้รัฐธรรมนูญเพื่อเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ ก็ต้องแก้ไขหมวด 15 เท่ากับว่าต้องทำประชามติอยู่แล้ว ดังนั้น ตามวาทกรรมที่สมชาย แสวงการ และไพบูลย์ นิติตะวัน สร้างขึ้นว่า ต้องทำประชามติ “ก่อน” อีกครั้งหนึ่ง ส่งผลให้กระบวนการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ต้องทำประชามติสามครั้ง คือ 1) ก่อนการแก้รัฐธรรมนูญ 2) ประชามติตามมาตรา 256 (8) และ 3) ประชามติร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ หากรัฐบาลพรรคเพื่อไทยยังยืนยันเดินหน้าทำประชามติสามครั้งตามแนวทางแรกที่วางไว้ การเขียนรัฐธรรมนูญใหม่อาจไม่แล้วเสร็จก่อนเลือกตั้งครั้งหน้าในปี 2570
อย่างไรก็ดี เมื่อดูข้อกฎหมาย ประกอบกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ รวมถึงคำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการทั้งเก้าคน พบว่า ศาลรัฐธรรมนูญ “ไม่ได้บอก” ว่าต้องทำประชามติสามครั้ง แต่ยืนยันว่ากระบวนการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ ต้องทำประชามติสองครั้ง ได้แก่ 1) การทำประชามติก่อนเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ (ซึ่งสามารถใช้การทำประชามติตามมาตรา 256 (8) พ่วงไปกับคำถามประเด็นการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ได้) และ 2) การทำประชามติหลังร่างรัฐธรรมนูญแล้วเสร็จ โดยในตุลาการเก้าคน เสียงข้างมากหกคนยืนยันชัดเจนว่าการทำประชามติตลอดกระบวนการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ สามารถทำได้เพียงสองครั้ง
ตุลาการเสียงข้างมากยันเดินหน้ารัฐธรรมนูญใหม่ทำประชามติ 2 ครั้ง
คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 4/2564 ลงวันที่ 11 มีนาคม 2564 ระบุไว้อย่างชัดเจนว่าตุลาการเสียงข้างมากเห็นว่ารัฐสภานั้นมีอำนาจในการเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้มีหมวด 15/1 ย่อมมีผลให้เป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2560 หากรัฐสภาต้องการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ ต้องจัดให้มีการลงประชามติเสียก่อนว่าสมควรจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ หากประชาชนเห็นชอบด้วยจึงจะจัดให้มีการออกเสียงประชามติอีกครั้งหนึ่งเพื่อให้ประชาชนเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญใหม่ เท่ากับว่าคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญอธิบายไว้ชัดเจนว่ากระบวนการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ จะะต้องมีการประชามติสองครั้ง ครั้งแรกคือการทำประชามติเพื่อให้รัฐสภาได้รับฉันทานุมัติจากประชาชนเสียก่อน ส่วนครั้งที่สองเพื่อให้ประชาชนได้ตรวจสอบและพิจารณาเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่อีกครั้ง
เมื่อขยับมาดูคำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญข้างมากหกคน จะเห็นว่ารัฐสภามีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับได้ แต่เนื่องจากรัฐธรรมนูญ 2560 นั้นมาจากการลงประชามติเมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2559 เท่ากับว่าประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเห็นชอบกับรัฐธรรมนูญฉบับนี้แล้ว ดังนั้นจึงจำเป็นต้องมีการทำประชามติเพื่อให้ประชาชนเจ้าของอำนาจ “อนุญาต” ให้มีการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่เสียก่อน
ปัญญา อุดชาชน วิรุฬห์ แสงเทียน นภดล เทพพิทักษ์ วินิจฉัยว่า หากรัฐสภาประสงค์จะจัดให้มีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยมี สสร. ซึ่งเป็นผู้ได้รับมอบอำนาจจากประชาชนมาจัดทำรัฐธรรมนูญต้องมีการขออาณัติจากประชาชนซึ่งเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม เพื่อให้ความเห็นชอบว่าจะมีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ แล้วจะต้องให้ประชาชนออกเสียงประชามติให้ความเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญที่แล้วเสร็จอีกครั้ง
นครินทร์ เมฆไตรรัตน์ วินิจฉัยว่ารัฐสภามีอำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แต่ต้องมีเงื่อนไขผูกพันกับหลักการและคุณค่าของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หากรัฐสภาประสงค์จะแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้มี สสร. เพื่อจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ต้องขออาณัติจากพระมหากษัตริย์ (ผ่านการลงพระปรมาธิไธย) และประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ โดยจัดทำร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเพื่อให้ประชาชนลงประชามติ [ตามมาตรา 256 (8)] และทูลเกล้าฯ ให้ทรงลงพระปรมาธิไธย
ขณะที่ วรวิทย์ กังศศิเทียม ระบุว่า หากรัฐสภาประสงค์ที่จะแก้ไขรัฐธรรมนูญโดยเพิ่มเติมหมวด 15/1 เรื่องการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ เพื่อให้มี สสร. ก่อนตั้ง สสร. ต้องขอความเห็นชอบจากประชาชนผ่านการทำประชามติสอบถามประชาชนก่อนว่าจะให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อจัดให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ และต้องขอความเห็นชอบจากประชาชนอีกครั้งหลังจากที่จัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จ
จะเห็นได้ว่าจากคำวินิจฉัยของวรวิทย์ และนครินทร์ ระบุว่าการทำประชามติครั้งที่หนึ่งเพื่อขอความเห็นชอบประชาชนในการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ สามารถทำได้ในผ่านเงื่อนไขการประชามติตามรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 256 กล่าวคือ การจะจัดให้มี สสร. เพื่อมาทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญนั้น จำเป็นต้องมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อเพิ่มเติมหมวด 15/1 การจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่เสียก่อน เท่ากับว่าตลอดกระบวนการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ทำประชามติสองครั้งก็เพียงพอแล้ว โดยรวมการทำประชามติเพื่อขอฉันทานุมัติจากประชาชนและการทำประชามติเพื่อให้มี สสร. ไว้ในครั้งเดียวกัน และทำประชามติอีกครั้งเพื่อเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญ
สอดคล้องกับนครินทร์และวรวิทย์ ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ์ วินิจฉัยว่า รัฐสภามีอำนาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อนำไปสู่การเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ได้ แต่จะต้องไม่กระทบกับหลักการสำคัญของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข รัฐสภาเท่านั้นที่มีอำนาจในการแต่งตั้ง สสร. มิใช่มอบอำนาจให้ สสร. มีอำนาจเด็ดขาดจากรัฐสภา โดยตอนท้ายของคำวินิจฉัยส่วนตนของทวีเกียรติ มีข้อสรุปอยู่ห้าข้อ ในข้อที่ห้าระบุว่า การขอความเห็นชอบให้ประชาชนลงประชามติในร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมอาจตั้งคำถามประชามติสองข้อ คือ
- ท่านเห็นชอบกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นใช้แทนรัฐธรรมนูญ 2560 หรือไม่ หากตอบไม่เห็นชอบไม่ต้องตอบข้อสอง
- หากท่านเห็นชอบกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อให้ทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับ ท่านเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญที่แนบมาพร้อมนี้หรือไม่
ทวีเกียรติ ทิ้งท้ายคำวินิจฉัยว่ามาตรา 256 (8) ที่ระบุว่าต้องมีการออกเสียงประชามตินั้น ไม่ได้มีเจตนารมรณ์ให้ออกเสียงประชามติ “ก่อน” จะเสนอญัตติแต่ประการใด การทำประชามติสามารถทำได้ในช่วงเวลาของการแก้ไขรัฐธรรมนูญนั่นเอง
ในคำวินิจฉัยของทวีเกียรติ จะเห็นว่าคำถามประชามติทั้งสองข้อที่ทวีเกียรติเสนอมานั้นมัดรวมสองประเด็นในการทำประชามติเพียงครั้งเดียว คือการขอฉันทานุมัติจากประชาชนและการให้ประชาชนเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญที่แก้ไขเพิ่มเติมตามมาตรา 256 (8) โดยต่างกับตุลาการเสียงข้างน้อยที่บอกว่าต้องทำประชามติแยกขึ้นมาอันหนึ่งเป็นการเฉพาะ ดังนั้นในคำวินิจฉัยส่วนตนของทวีเกียรติจึงสรุปกระบวนการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ให้ทำประชามติเพียงสองครั้งก็พอ
จากคำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการเสียงข้างมากทั้งหกราย ไม่มีถ้อยคำใดที่ระบุว่าการเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่จำเป็นต้องทำประชามติมากถึงสามครั้ง เพียงแต่ยืนยันว่า รัฐธรรมนูญฉบับนี้ผ่านการทำประชามติมาแล้ว ดังนั้นจึงจำเป็นต้องทำประชามติจากประชาชนว่าเห็นชอบให้มีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่เสียก่อน เมื่อกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จสิ้นแล้วจึงให้ประชาชนลงประชามติให้ความเห็นชอบอีกครั้งหนึ่ง
บรรจงศักดิ์-อุดม เสียงข้างน้อยยืนยันต้องทำประชามติ 3 ครั้ง
ด้านบรรจงศักดิ์ วงปราชญ์และอุดม สิทธิวิรัชธรรม แม้จะเห็นพ้องกับตุลาการคนอื่นว่ารัฐสภามีอำนาจในการเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ได้ แต่ในประเด็นการทำประชามติตลอดกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ ทั้งสองเห็นต่างออกไป ว่าต้องทำประชามติสามครั้ง โดยให้แยกการทำประชามติเพื่อขอฉันทานุมัติจากประชาชนออกมาเป็นหนึ่งครั้งก่อน แล้วจึงค่อยดำเนินการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อตั้ง สสร. และทำประชามติครั้งที่สองตามมาตรา 256 (8) จากนั้นจึงให้ประชาชนออกเสียงประชามติเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่อีกครั้งหนึ่ง
บรรจงศักดิ์ วงปราชญ์ เห็นว่า รัฐธรรมนูญ 2560 เคยได้รับฉันทานุมัติจากประชาชนมาแล้ว หากรัฐสภาลงมติให้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เพื่อเพิ่มมาตรา 256/1 และหมวด 15/1 ให้มี สสร. เป็นผู้จัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้นมา ก็จะมีปัญหาว่า รัฐสภาได้รับมอบอำนาจจากประชาชนให้ดำเนินการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ดังนั้นจึงไม่มีอำนาจมอบหมายให้ สสร. จัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ได้ ไม่เช่นนั้นจะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ หากรัฐสภาต้องการยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2560 และเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ต้องเริ่มต้นด้วยการขอฉันทามติจากประชาชนโดยการจัดให้มีการทำประชามติก่อน หากประชาชนเห็นชอบแล้วรัฐสภาจึงจะดำเนินการต่อไปได้
โดยสรุป ตามความเห็นของบรรจงศักดิ์ รัฐสภามีอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ แต่หากรัฐสภาจะตั้ง สสร. มาทำหน้าที่จัดทำรัฐธรรมนูญนั้นอาจขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญฉบับนี้ เพราะรัฐธรรมนูญฉบับนี้เคยได้รับฉันทานุมัติจากประชาชนให้วางโครงสร้างรัฐธรรมนูญไว้เช่นนี้แล้ว ถ้าจะเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ โดยมี สสร. มาทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญ จำเป็นต้องได้รับฉันทานุมัติจากประชาชนเสียก่อน เท่ากับว่าก่อนจะมีการเสนอแก้ไขมาตรา 256/1 หรือ หมวด 15/1 ต้องมีการทำประชามติเพื่อให้มีความชอบธรรมเสียก่อน หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งว่าเพิ่มประชามติก่อนอีกหนึ่งครั้งก่อนหน้าจะทำประชามติอีกสองครั้ง ตามมาตรา 256 (8) และปิดท้ายด้วยการทำประชามติเพื่อให้ประชาชนเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญ
สอดคล้องกับการทำประชามติสามครั้งของบรรจงศักดิ์ อุดม สิทธิวิรัชธรรม เห็นว่า การที่จะดำเนินการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่โดยรัฐสภาหรือ สสร. โดยไม่ผ่านการออกเสียงประชามติเห็นชอบ ย่อมไม่ชอบด้วยที่มาของรัฐธรรมนูญฉบับนี้ที่ผ่านการออกเสียงประชามติมาแล้ว รัฐสภามีอำนาจในการเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ได้ แต่จะต้องมีหมวดเกี่ยวกับการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่และต้องมีบัญญัติให้มีการออกเสียงประชามติว่า “เห็นชอบให้มีรัฐธรรมนูฐฉบับใหม่หรือไม่” หากประชาชนเห็นชอบจึงดำเนินการตามมาตราอื่น ๆ ในบทบัญญัติใหม่ที่เพิ่มขึ้นมานั้น แล้วต้องให้ประชาชนลงประชามติเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ด้วย
โดยสรุป คำวินิจฉัยส่วนตนของอุดม มีส่วนที่สอดคล้องกับคำวินิจฉัยกลางรวมถึงคำวินิจฉัยส่วนตนของตุลาการข้างมาก คือ ต้องจัดให้มีประชามติถามประชาชนก่อนว่าต้องการให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่แทนที่รัฐธรรมนูญ 2560 หรือไม่ และต้องมีการลงประชามติอีกครั้งเพื่อให้ประชาชนเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แต่ข้อแตกต่างจากตุลาการข้างมากหกราย คือ อุดมเห็นว่าจะต้องมีการเพิ่มหมวดจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่ออนุญาตให้ทำประชามติทั้งสองครั้งที่กล่าวไว้ข้างต้นก่อน ซึ่งการแก้ไขเพิ่มหมวดดังกล่าวได้จำเป็นต้องทำประชามติตามการแก้ไขรัฐธรรมนูญมาตรา 256 (8) เสียก่อนด้วย เท่ากับว่า ตามความเห็นของอุดม ตลอดเส้นทางการจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ จะต้องทำประชามติสามครั้ง
จิรนิติแทงสวน เขียนใหม่ไม่ได้รัฐสภามีอำนาจแก้รายมาตราเท่านั้น
ท่ามกลางความเห็นของตุลาการเสียงข้างมากแปดคนที่ระบุว่ารัฐสภามีอำนาจในการเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ได้ จิรนิติ หะวานนท์ เป็นเสียงข้างน้อยหนึ่งเสียงที่เห็นต่างว่ารัฐสภาไม่มีอำนาจในการเขียนรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ โดยให้เหตุผลว่า แม้รัฐสภาจะมีอำนาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญรายมาตรา แต่รัฐสภาต้องทำหน้าที่ในขอบเขตจำกัดเท่าที่ได้รับมอบหมายจากรัฐธรรมนูญอย่างเคร่งครัด รัฐธรรมนูญ 2560 หมวด 15 บัญญัติให้สามารถแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้เท่านั้น ไม่มีบทบัญญัติใดให้อำนาจในการยกเลิกและจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ทั้งฉบับ การจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับโดย สสร. จะเป็นการล้มล้างเจตนารมณ์ตามรัฐธรรมนูญ 2560 อย่างสิ้นเชิง หากคณะรัฐมนตรี สส. หรือประชาชนเห็นว่ารัฐธรรมนูญบกพร่องในประเด็นใด ก็ย่อมสามารถเสนอแก้ไขเพิ่มเติมเป็นประเด็นนั้นได้เป็นรายมาตรา
