14 ปี ทนายสมชายหาย: กฎหมายต่อต้านการอุ้มหายยังไม่คืบหน้า ใช้มติคณะรัฐมนตรีตั้งกรรมการทำงานไปก่อน

24 พฤษภาคม 2559 คณะรัฐมนตรี (ครม.) มีมติเห็นชอบ ร่าง พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามการทรมานและการบังคับบุคคลให้สูญหาย ขณะนั้น พล.ต.สรรเสริญ แก้วกำเนิด โฆษกประจำสำนักนายกรัฐมนตรี ถึงกับกล่าวว่า “หลายคนคิดว่ารัฐบาลที่มาจากทหาร จะกล้าออกกฎหมายแบบนี้หรือ ดังนั้นวันนี้จึงเป็นเครื่องพิสูจน์ให้เห็นว่า…เราก็ออกกฎหมายเพื่อให้สังคมเกิดความเข้าใจว่าสิ่งที่รัฐบาลทำ เป็นเรื่องที่ถูกต้องตามหลักสากล”
อย่างไรก็ตามร่าง พ.ร.บ.ฉบับนี้ถูกดองอยู่ในสภานิติบัญญัติชาติ (สนช.) เกือบหนึ่งปี จนในที่สุดวันที่ 21 กุมภาพันธ์ 2560 คณะกรรมาธิการวิสามัญกิจการ สนช. มีมติส่งร่าง พ.ร.บ. กลับไปให้ ครม. ทบทวนใหม่อีกครั้ง สมชาย แสวงการ สมาชิก สนช. กล่าวว่า เหตุที่ต้องตีกลับร่าง พ.ร.บ.ฉบับนี้ เพราะร่างรัฐธรรมนูญใหม่ที่จะมีผลบังคับใช้ในมาตรา 77 ระบุว่า จะต้องมีการรับฟังความคิดเห็นให้รอบด้านก่อนที่จะผลักดันกฎหมายออกมา เพื่อให้กฎหมายสอดคล้องกับบริบทของสังคมไทย แล้วเวลาก็ผ่านไปกว่าหนึ่งปี โดยร่างกฎหมายดังกล่าวยังไม่กลับเข้าไปในสภานิติบัญญัติแห่งชาติอีก
ร่างพ.ร.บ.ใหม่หารือกระทรวงต่างประเทศ และหน่วยความมั่นคงเรียบร้อย
วันที่ 12 มีนาคม 2561 มีการจัดงานครบรอบ 14 ปี การหายตัวไปของทนายสมชาย นีละไพจิตร ที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ ในงานมีการวางดอกไม้รำลึกถึงทนายสมชาย โดยครอบครัว และมีเวทีเสวนาเรื่อง “พัฒนาการล่าสุดของ ร่าง พ.ร.บ.ป้องกันการทรมานและบังคับสูญหาย”
 
นงพร รุ่งเพ็ชรวงศ์ จากกรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ กระทรวงยุติธรรม 
นงพร รุ่งเพ็ชรวงศ์ จากกรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ กระทรวงยุติธรรม กล่าวถึงความคืบหน้าของ ร่างพ.ร.บ.ป้องกันการทรมานและการอุ้มหายฯ ว่า หลังจากที่ได้ไปหารือกับกระทรวงต่างประเทศ และหน่วยงานความมั่นคง ขณะนี้มีร่างฉบับใหม่ออกมาให้เห็นแล้ว หลังจากนี้จะมีการเปิดรับฟังความคิดเห็นและนำร่างเผยแพร่ในเว็บไซต์ ประมาณ 30 วัน ก่อนจะนำเสนอกลับเข้าสู่ ครม. อีกครั้งหนึ่ง ซึ่งยังไม่แน่ใจว่าเมื่อร่างเข้าสู่ ครม. แล้วจะต้องส่งไปให้สำนักงานคณะกรรมการกฤฎีกาตรวจอีกรอบ หรือจะส่งไปที่ สนช. เลย อย่างไรก็ตามเชื่อว่า เรื่องนี้จะมีความก้าวหน้า เพราะรัฐบาลก็ประกาศชัดเจนว่าสนับสนุนร่างนี้
ขณะที่เนื้อหาของร่าง พ.ร.บ.ป้องกันการทรมานและอุ้มหายฯ ฉบับวันที่ 6 มีนาคม 2561 เป็นการนำ “อนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการคุ้มครองมิให้บุคคลถูกบังคับให้สูญหาย” และ “อนุสัญญาว่าด้วยการต่อต้านการทรมาน และการกระทำอื่นๆ ที่โหดร้าย ไร้มนุษยธรรม หรือที่ย่ำยีศักดิ์ศรี” มาปรับให้เป็นร่างกฎหมายฉบับเดียว เนื่องจากมีหลักการเดียวกัน คือ ป้องกันไม่ให้เจ้าหน้าที่ของรัฐไปอุ้มหายหรือไปทรมานประชาชน
นิยามคำว่า “รุนแรง” ไม่ชัดเจนเสี่ยงศาลรัฐธรรมนูญตีความ
                          "มาตรา ๓  ในพระราชบัญญัตินี้
                          “การทรมาน” หมายความว่า การกระทำด้วยประการใดให้ผู้อื่นเกิดความเจ็บปวด หรือความทุกข์ทรมานอย่างร้ายแรงแก่ร่างกายหรือจิตใจ"
รณกรณ์ บุญมี อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ กล่าวว่า ปัญหานิยามของ ร่าง พ.ร.บ.ป้องกันการทรมานและอุ้มหายฯ ระบุว่า การทรมาน หมายถึง “การกระทำใดๆ ให้ผู้อื่นเกิดความเจ็บปวดหรือความทุกข์ทรมานอย่างร้ายแรงแก่ร่างกายหรือจิตใจ” คำถามแรกสำหรับนักกฎหมาย คือ คำว่า “อย่างร้ายแรง” แปลว่าอะไร การตบหน้า การกระทืบ การเอาน้ำสาด หรือการให้นอนกับสุนัข อยู่ในความหมายของคำว่า "อย่างร้ายแรง" และจะนับเป็นการทรมานได้หรือไม่
หลักการของกฎหมายอาญา คือ  ต้องมีความชัดเจนแน่นอน ซึ่งหลักการนี้อยู่ใน “กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง” (ICCPR) อยู่ในรัฐธรรมนูญ และถูกรับรองโดยศาลรัฐธรรมนูญ รณกรณ์ ยกตัวอย่างว่า ประเทศฝรั่งเศสเลือกจะบัญญัติให้การกระทำทรมานเป็นความผิดเฉพาะ แต่ไม่ได้เขียนนิยามของคำว่าร้ายแรง เพราะเราไม่รู้ว่าการกระทำไหนคือการทรมานหรือไม่ทรมาน แต่ให้ศาสตราจารย์ นักกฎหมายไปเขียนคำอธิบายทางตำราในประเด็นนี้แทน ดังนั้นถ้ากฎหมายฉบับนี้ผ่านการพิจารณาออกมาก็เสี่ยงที่จะถูกยื่นฟ้องต่อศาลรัฐธรรมนูญให้ตีความว่า ความไม่ชัดเจนทำให้กฎหมายนี้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ
สำหรับ คำว่า “จิตใจ” ในนิยามการทรมาน รณกรณ์ กล่าวว่า ตามประมวลกฎหมายอาญา คำว่า "จิตใจ" หมายถึงระบบการทำงานของสมองหรือที่ภาษาอังกฤษใช้คำว่า Mind ไม่ใช่ความรู้สึกเจ็บใจ ศาลฎีกายืนยันมาตลอดว่า ความรู้สึกถูกหยาดหยาม เจ็บใจ เสียใจ หวาดกลัว ไม่ใช่การกระทำต่อจิตใจ อย่างไรก็ตามในอนุสัญญาต่อต้านการทรมานฯ คำว่า "จิตใจ" นั้นรวมถึงความรู้สึกหวาดกลัวด้วย และหมายถึงความรู้สึกถูกเหยียดหยามด้วย เพราะฉะนั้น การทีี่ร่างกฎหมายฉบับนี้ใช้คำว่ากระทบต่อ "จิตใจ" จึงไม่แน่ใจว่าต้องการให้เหมือนกฎหมายอาญาที่ศาลฎีกาตีความไว้ หรือจะไปไกลกว่านั้น 
 
รณกรณ์ บุญมี อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
นิยามเจ้าหน้าที่รัฐยังแคบไม่คลุมถึงกรณีเจ้าหน้าที่เพิกเฉย
                          "มาตรา ๓  ในพระราชบัญญัตินี้
                          “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” หมายความว่า บุคคลซึ่งใช้อำนาจรัฐหรือได้รับมอบอำนาจ หรือได้รับแต่งตั้ง อนุญาต การสนับสนุน หรือการยอมรับโดยตรงหรือโดยปริยาย ให้ใช้อำนาจรัฐในการดำเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งตามกฎหมาย"
ร่าง พ.ร.บ.การป้องกันการทรมานและการสูญหายฯ นิยามคำว่า “เจ้าหน้าที่รัฐ” แตกต่างจากประมวลกฎหมายอาญาที่ระบุว่า  “เจ้าพนักงานคือคนที่ทำงานให้รัฐไม่ว่าจะได้ค่าตอบแทนหรือไม่” แต่ พ.ร.บ.นี้เขียนว่า “บุคคลซึ่งใช้อำนาจรัฐหรือได้รับมอบอำนาจ หรือได้รับแต่งตั้ง อนุญาต การสนับสนุน หรือการยอมรับโดยตรงหรือโดยปริยาย ให้ใช้อำนาจรัฐในการดำเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งตามกฎหมาย”
รณกรณ์ กล่าวว่า ตามคำนิยามนี้ ผู้ร่างลอกเอาความหมายมาจากอนุสัญญาอุ้มหายฯ ซึ่งนิยามไว้แคบกว่าอนุสัญญาต่อต้านการทรมานฯ ที่ครอบคลุมไปถึงกรณีที่เจ้าพนักงานเอกชน โดยเจ้าพนักงานรัฐรู้เห็นเป็นใจด้วย ตัวอย่างคดีซึ่งเกิดขึ้นที่อดีตยูโกสลาเวีย คนยิปซีไปข่มชืนคนมอนเตรเนโก ต่อมาคนมอนเตรโกเข้ามาเผาบ้านไล่คนยิปซีออกนอกพื้นที่ แต่เจ้าหน้าที่ตำรวจไม่ทำอะไร คณะกรรมการอนุสัญญาการทรมานฯ เคยตีความไว้ว่า แม้จะเป็นเอกชนทำ แต่เจ้าที่รัฐเพิกเฉยไม่ทำอะไรก็ถือว่าเจ้าหน้าที่รัฐรู้เห็นเป็นใจ ซึ่งการเขียนคำนิยามในร่างกฎหมายปัจจุบัน ยังไม่อาจตีความไปครอบคลุมกรณีเช่นนี้ได้
ตัดข้อสำคัญ “ไม่ว่าสถานการณ์พิเศษใดๆ ก็ทรมานและอุ้มหายไม่ได้”
รณกรณ์ ชี้ให้เห็นว่า ร่างพ.ร.บ.ฉบับปัจจุบัน หากบังคับใช้จะเกิดปัญหาได้แน่ๆ สองข้อ คือ ข้อกำหนดที่ ไม่ว่าจะเกิดสถานการณ์พิเศษใดๆ ก็ตามไม่สามารถที่จะกระทำการอุ้มหายหรือการทรมานได้ และ การห้ามส่งบุคคลออกไปต่างประเทศ ในกรณีที่หากเขาออกไปจะถูกทรมานหรืออุ้มหาย ซึ่งสองข้อนี้ไม่มีอยู่ในร่างพ.ร.บ. ล่าสุด
                           "มาตรา ๒๗  ให้ความผิดตามพระราชบัญญัตินี้เป็นคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ และให้ศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบเป็นศาลที่มีเขตอำนาจเหนือคดีความผิดตามพระราชบัญญัตินี้"
ส่วนข้อดีของร่างพ.ร.บ.ฉบับนี้ รณกรณ์ เห็นว่า การให้คดีตามร่างพ.ร.บ.ฉบับนี้ ขึ้นศาลคดีอาญาทุจริตและประพฤติมิชอบเป็นเรื่องเหมาะสม เพราะศาลอาญาทุจริตฯ ใช้ระบบไต่สวนซึ่งจะเป็นการทำงานเชิงรุกกว่าศาลอาญา กำหนดให้ผู้พิพากษาต้องทำงานมาอย่างน้อย 10 ปี จำเลยหลบหนีคดีหยุดนับอายุความ ข้อเสียอย่างเดียวคือศาลนี้มีแค่สิบแห่งทั่วประเทศจะรับผิดชอบคดีอุ้มหายได้ทั้งหมดหรือไม่
คณะกรรมการตามมติคณะรัฐมนตรี มาตรการชั่วคราวก่อนมีกฎหมาย
หลังการถกถียงเรื่องร่างพ.ร.บ.พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามการทรมานและการบังคับบุคคลให้สูญหาย มีการอัพเดทความพยายามล่าสุดของรัฐไทยต่อประเด็นนี้ โดยระหว่างที่กฎหมายร่างอยู่ รัฐบาล คสช. ก็จัดตั้งคณะกรรมการจัดการเรื่องราวร้องทุกข์ กรณีถูกกระทำทรมานและถูกบังคับให้หายสาบสูญ ขึ้นมา ตามมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 21มีนาคม 2560 
มีกรรมการทั้งสิ้น 13 คน ส่วนมากมาจากหน่วยงานของรัฐ เช่น กระทรวงยุติธรรม, สำนักงานอัยการสูงสุด, กองอำนวยการรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร (กอ.รมน), กรมพระธรรมนูญ กระทรวงกลาโหม, กระทรวงมหาดไทย, สำนักงานตำรวจแห่งชาติ, กรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ, มีตัวแทนภาควิชาการ และตัวแทนภาคประชาสังคม  1 คน คือ สมชาย หอมละออ 
คณะกรรมการชุดนี้ ตั้งอนุกรรมการ 3 ชุด คือ (1) อนุกรรมการติดตามและตรวจสอบกรณีถูกกระทำการทรมานและบังคับสาบสูญ มีอธิบดีกรมสอบสวนคดีพิเศษเป็นประธาน มีหน้าที่หลักในการรับเรื่องร้องทุกข์ ตรวจสอบ วินิจฉัยและติดตามกรณีร้องเรียน (2) อนุกรรมการเยียวยากรณีการกระทำทรมานและบังคับสาบสูญ มีอธิบดีกรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ เป็นประธาน ทำหน้าที่เยียวยาผู้เสียหาย และ (3) คณะอนุกรรมการป้องกันการกระทำทรมานและบังคับสาบสูญ มีศ.ณรงค์ ใจหาญ เป็นประธาน 
ด้าน ศ.ณรงค์ ใจหาญ กล่าวถึงความคืบหน้าของการทำงานว่า คณะอนุกรรมการที่ทำเรื่องป้องกันเริ่มประชุมกันมาแล้ว และมีแผนการที่จะทำงานให้เห็นผลภายในเดือนกันยายนปี 2561 โดยประเด็นที่มีการพูดกันถึงการดำเนินคดีปิดปากต่อผู้ที่ออกมาเปิดโปงว่ามีการซ้อมทรมานโดยเจ้าหน้าที่รัฐ ถือว่า เป็นประเด็นสำคัญ และรับว่าจะนำไปปรึกษากับคณะกรรมการเพื่อดำเนินการต่อเรื่องนี้ต่อไป