นับถึงปลายปี 2560 เราได้ยินว่า หน่วยงานรัฐทำงานโดยอ้างอิงอำนาจหน้าที่จากทั้ง ประกาศ คสช., คำสั่ง คสช. และคำสั่ง หัวหน้า คสช. กันเต็มไปหมด เพราะประกาศและคำสั่งทั้งสามอย่างนี้รวมกัน มีจำนวนมากกว่า 500 ฉบับไปแล้ว
ลองทำความเข้าใจเบื้องต้นกันว่า คำทั้งสามนี่้ มีความหมายแตกต่างกันอย่างไร ในทางกฎหมายทำไมถึงต้องใช้คำไม่เหมือนกัน
ประกาศคณะรักษาความสงบแห่งชาติ หรือ ประกาศ คสช. ภาษาอังกฤษอาจจะใช้ว่า NCPO Announcement เป็นการออกประกาศโดยอาศัยอำนาจพิเศษ ในฐานะ "รัฏฐาธิปัตย์" เมื่อ คสช. เข้ายึดอำนาจการปกครองประเทศได้สำเร็จ จึงใช้อำนาจออกประกาศอะไรก็ได้ในนามผู้ถืออำนาจการปกครองสูงสุด ตัวอย่างเช่น ประกาศฉบับที่ 1/2557 เรื่องการควบคุมอำนาจการปกครองประเทศ ประกาศฉบับที่ 5/2557 เรื่อง การยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2550 ประกาศฉบับที่ 14/2557 เรื่อง ห้ามสร้างความขัดแย้งหรือต่อต้าน คสช. เป็นต้น
อย่างไรก็ดี มีประกาศ คสช. บางฉบับที่เป็นการออกคำสั่งเพื่อจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชน แต่เป็นเงื่อนไขที่พ.ร.บ.กฎอัยการศึก พ.ศ.2457 ก็ให้อำนาจไว้ให้ทหารสามารถทำได้ด้วย ประกาศ คสช. บางฉบับจึงออกมาบังคับใช้โดยอ้างอิงอำนาจตามกฎอัยการศึกด้วยเช่นกัน ตัวอย่างเช่น ประกาศฉบับที่ 3/2557 เรื่องห้ามออกนอกเคหสถานในเวลากลางคืน ประกาศฉบับที่ 7/2557 เรื่องห้ามชุมนุมทางการเมืองตั้งแต่ 5 คนขึ้นไป เป็นต้น
คำสั่งคณะรักษาความสงบแห่งชาติ หรือ คำสั่ง คสช. ภาษาอังกฤษอาจจะใช้ว่า NCPO Order เป็นการออกคำสั่งโดยอาศัยอำนาจพิเศษ ในฐานะ "รัฏฐาธิปัตย์" เมื่อ คสช. เข้ายึดอำนาจการปกครองประเทศได้สำเร็จ จึงใช้อำนาจออกคำสั่งอะไรก็ได้ในนามผู้ถืออำนาจการปกครองสูงสุด เช่นเดียวกับการออก ประกาศ คสช. ตัวอย่างเช่น คำสั่งฉบับที่ 1/2557 ให้บุคคลมารายงานตัวต่อ คสช. คำสังฉบับที่ 7/2557 ให้เปลี่ยนตัวผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ คำสั่งฉบับที่ 26/2557 เรื่องห้ามบุคคลบางคนทำธุรกรรมทางการเงิน
คสช. มีอำนาจของตัวเองที่จะเลือกใช้ได้ทั้งสองอย่าง ทั้งรูปแบบการออกประกาศและคำสั่ง ซึ่งจากการพิจารณาพบว่า ประกาศ คสช. ส่วนใหญ่จะมีลักษณะเป็นการทั่วไป ใช้บังคับแก่ประชาชนได้ทุกคนในราชอาณาจักร เช่น ประกาศให้สถานศึกษาทั่วประเทศหยุดทำการ, ประกาศขอความร่วมมือจากสื่อออนไลน์, ประกาศแก้ไขกฎหมายบางฉบับ ส่วนคำสั่ง คสช. ส่วนใหญ่จะมีลักษณะเป็นการเฉพาะ ที่ออกมาเพื่อบังคับใช้กับบุคคลบางคนเท่านั้น เช่น คำสั่งให้มารายงานตัวต่อ คสช., คำสั่งแต่งตั้งบุคคลให้ปฏิบัติหน้าที่, คำสั่งให้ข้าราชการพ้นจากตำแหน่ง
อย่างไรก็ตาม การออกประกาศหรือคำสั่งบางกรณียังมีเนื้อหาคาบเกี่ยวอยู่ว่า เรื่องใดเป็นลักษณะทั่วไปหรือลักษณะเป็นการเฉพาะ ทำให้ไม่มีความแน่ชัดมากนักว่า กรณีใดจะออกเป็นประกาศ และกรณีใดจะออกเป็นคำสั่ง
ตัวอย่างเช่น คำสั่งฉบับที่ 17/2557 อนุญาตให้ขนส่งสินค้าในช่วงเวลาที่ประกาศเคอร์ฟิวได้ ซึ่งใช้บังคับกับการขนส่งทั่วราชอาณาจักรแต่ก็ออกเป็นคำสั่ง หรือ ประกาศฉบับที่ 95/2557 ให้กรรมการกํากับกิจการพลังงานพ้นจากตำแหน่งและแต่งตั้งชุดใหม่เข้าแทนที่ ซึ่งบังคับใช้กับกรรมการบางคนเท่านั้น แต่ก็ใช้วิธีออกเป็นประกาศ
แม้ว่า หลัง คสช. เข้ายึดอำนาจได้เรียบร้อยแล้ว ก็ได้แต่งตั้งคณะรัฐมนตรีขึ้นมาบริหารประเทศ และแต่งตั้งสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) ขึ้นมาเพื่อทำหน้าที่ออกกฎหมาย รวมถึงคนใน คสช. ยังดำรงตำแหน่งต่างๆ ที่มีอำนาจออกกฎหมายได้อีกหลายสถานะ แต่ คสช. ก็ยังคงใช้อำนาจพิเศษของตัวเองออกประกาศ และคำสั่ง ต่อไปอีกเรื่อยๆ ไม่ได้จำกัดว่า อำนาจพิเศษเหล่านี้ จะใช้เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในช่วงการเข้ายึดอำนาจใหม่ๆ เท่านั้น
ตัวอย่างเช่น ประกาศฉบับที่ 1/2560 ออกในเดืือนมิถุนายน 2560 เรื่อง การจัดระเบียบและแก้ไขปัญหาธรรมาภิบาลในมหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช หรือ คำสั่งฉบับที่ 3/2560 ออกในเดือนมีนาคม 2560 เรื่องเปลี่ยนแปลงตำแหน่งของคณะกรรมการต่อต้านการทุจริตแห่งชาติ เป็นต้น
คำสั่งหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ หรือ คำสั่งหัวหน้า คสช. ภาษาอังกฤษอาจจะใช้คำว่า Head of NCPO order เป็นคำสั่งอีกอย่างหนึ่งซึ่งแตกต่างจากสองประเภทแรกชัดเจน เพราะสิ่งที่ออกเป็น คำสั่งหัวหน้า คสช. จะต้องชัดเจนว่า เป็นคำสั่งที่ออกมาโดยอาศัยอำนาจมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว ปี 2557 ที่ให้อำนาจแก่ พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา ในฐานะหัวหน้า คสช. ออกคำสั่งอย่างไรก็ได้ที่เห็นเป็นการจำเป็นเพื่อป้องกัน ระงับ หรือปราบปรามการกระทำอันเป็นการบ่อนทำลายความสงบเรียบร้อย หรือความมั่นคงของชาติ ราชบัลลังก์ ฯลฯ ไม่ว่าจะเป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร หรืออำนาจตุลาการ ก็ตาม
การใช้อำนาจมาตรา 44 ทุกครั้ง พล.อ.ประยุทธ์ จะทำในรูปของการออกคำสั่งหัวหน้า คสช. ทั้งสิ้น ไม่ว่าจะเป็นการออกคำสั่งที่ลักษณะเป็นการทั่วไป หรือเป็นการเฉพาะ ก็จะเรียกว่า คำสั่งหัวหน้า คสช.
ในช่วงปี 2557 ยังมีการใช้อำนาจนี้น้อย เพราะ คสช. เลือกที่จะใช้อำนาจของตัวเองโดยตรงออกเป็นประกาศ หรือ คำสั่ง เสียมากกว่า แต่ตั้งแต่ปี 2558 เป็นต้นมา คสช. ก็จะอ้างอิงอำนาจมาตรา 44 และออกเป็น คำสั่งหัวหน้า คสช. โดยมีแนวโน้มถี่ขึ้นเรื่อยๆ และครอบคลุมไปแทบทุกประเด็น จนถึงปลายปี 2560 มีการออกคำสั่งหัวหน้า คสช. แล้วอย่างน้อย 160 ฉบับ
สถานะทางกฎหมาย ของประกาศและคำสั่ง
สถานะของประกาศ และคำสั่ง คสช. เหล่านี้ ตำรานิติศาสตร์หลายเล่มเรียกรวมว่า "คำสั่งของคณะปฏิวัติ" ซึ่งในทางทฤษฎีนิติศาสตร์หลายสำนักก็ยอมรับว่า คำสั่งและประกาศเหล่านี้ มีค่าเป็นกฎหมายอย่างหนึ่ง ทุกยุคสมัยที่่มีการเข้ายึดอำนาจการปกครองประเทศด้วยวิธีการพิเศษ คณะที่เข้ายึดอำนาจต่างก็จะต้องออกประกาศหรือคำสั่งจำนวนมาก และหลายฉบับก็ยังมีผลบังคับใช้ถึงปัจจุบัน
ในทางข้อเท็จจริงหน่วยงานรัฐในประเทศไทยและข้าราชการทั้งหลาย รวมไปถึงฝ่ายตุลาการเองต่างก็ยอมรับว่าคำสังของคณะปฏิวัติมีเหล่านี้มีผลเป็นกฎหมาย มีผลให้บังคับใช้ได้ และปฏิบัติไปตามนั้น
ดังที่เคยปรากฏใน "คำพิพากษาฎีกาที่ 1662/2505 ศาลฎีกาเห็นว่า ในเมื่อ พ.ศ. 2501 คณะปฏิวัติได้ทำการยึดอำนาจการปกครองประเทศไทยได้เป็นผลสำเร็จ หัวหน้าคณะปฏิวัติย่อมเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะปฏิวัติสั่งบังคับประชาชนก็ต้องถือว่าเป็นกฎหมาย…" หรือ "คำวินิจฉัยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่ 3-5/2550 : ในประเด็นต้องวินิจฉัยข้อ 12 ประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ฉบับที่ 27 ลงวันที่ 30 กันยายน 2549 ใช้บังคับกับการยุบพรรคการเมือง ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ. 2541 ย้อนหลังได้ เพราะถือว่าประกาศดังกล่าวเป็นกฎหมาย"
ในทางทฤษฎี ยังมีนักกฎหมายอีกจำนวนไม่น้อย ที่เห็นว่า ไม่ควรยอมรับ "คำสั่งของคณะปฏิวัติ" ที่ออกโดยอำนาจพิเศษเช่นนี้ให้มีสถานะเป็นกฎหมายทันที เพราะที่มาของอำนาจในการออกคำสั่งไม่มีความชอบธรรม โดยเฉพาะคำสั่งที่มีเนื้อหาให้อำนาจเจ้าหน้าที่รัฐละเมิดสิทธิประชาชนได้อย่างชัดแจ้งย่อมไม่ชอบธรรมในทางเนื้อหาด้วย จึงไม่ควรนับว่า มีค่าเป็นกฎหมาย
ลำดับศักดิ์ ของประกาศ/คำสั่ง คสช.
แม้แต่ในตำรานิติศาสตร์ ที่ยอมรับว่า "คำสั่งของคณะปฏิวัติ" มีค่าเป็นกฎหมาย ก็ยังมีสิ่งที่เป็นที่ถกเถียงของนักนิติศาสตร์ไทย คือ เรื่อง ลำดับศักดิ์ของคำสั่งคณะปฏิวัติ ว่าคำสั่งคณะปฏิวัตินั้นเมื่อบังคับใช้แล้วจะอยู่ในลำดับศักดิ์ของกฎหมายใด
ปัญหาเรื่อง "ลำดับศักดิ์" มีผลสำหรับการบังคับใช้ว่า เนื้อหาที่ของกฎหมายที่ออกมาต้องไม่ขัดกับกฎหมายที่ลำดับศักดิ์สูงกว่า และมีผลเมื่อต้องการออกกฎหมายเพื่อยกเลิกหรือแก้ไขเนื้อหาประกาศคณะปฏิวัติแต่ละฉบับ ก็ต้องออกเป็นกฎหมายที่มีลำดับศักดิ์ไม่ต่ำกว่ากัน
วิธีที่นักนิติศาสตร์ไทยส่วนใหญ่ใช้สำหรับการจัดลำดับศักดิ์ของคำสั่งของคณะปฏิวัตินั้นจะพิจารณาจากเนื้อหาประกาศหรือคำสั่งแต่ละฉบับเป็นกรณีไป อย่างเช่น ประกาศหรือคำสั่งที่ออกมาเพื่อล้มล้างรัฐธรรมนูญหรือแก้ไขรัฐธรรมนูญ ประกาศหรือคำสั่งฉบับนั้นก็มีศักดิ์ทางกฎหมายเทียบเท่ารัฐธรรมนูญเลยทีเดียว ประกาศหรือคำสั่งที่ออกมาแก้ไขพระราชบัญญัติ ก็มีลำดับศักดิ์เช่นเดียวกับพระราชบัญญัติ ส่วนประกาศหรือคำสั่ง ที่ออกมาเป็นการขอความร่วมมือจากทางรัฐบาล ซึ่งไม่มีผลทางกฎหมาย ก็ไม่ต้องจัดลำดับศักดิ์ทางกฎหมายแต่อย่างใด
อายุขัยของ ประกาศ/คำสั่ง คสช.
ประกาศ และคำสั่ง คสช. หลายฉบับเป็นการออกมาเพื่อบังคับใช้และจบไปในทันที เช่น การให้บุคคลมารายงานตัว การแต่งตั้งข้าราชการ หรือการปลดข้าราชการ เมื่อปฏิบัติตามแล้วก็ไม่มีอะไรต้องบังคับกันอีก แต่ประกาศ และคำสั่ง คสช. ส่วนใหญ่ มีลักษณะที่จะบังคังใช้ตลอดไป แม้ว่า สถานการณ์การยึดอำนาจจะผ่านพ้นไปนานเพียงใดแล้วก็ตาม โดยรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา บรรดาประกาศ 279 กำหนดว่า คําสั่ง และการกระทําของ คสช. ตลอดจนการปฏิบัติตามประกาศ หรือคําสั่ง ให้มีผลใช้บังคับโดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้ต่อไป การยกเลิก การแก้ไขเพิ่มเติมประกาศหรือคําสั่งดังกล่าว ให้กระทําเป็นพระราชบัญญัติ
ดังนั้น ประกาศและคำสั่ง คสช. อย่างน้อย 500 ฉบับ จะยังมีผลบังคับใช้โดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญต่อไป โดยไม่ต้องพิจารณาว่า คสช. จะยังอยู่ในอำนาจหรือไม่ เว้นเสียแต่ว่า มีการออกพระราชบัญญัติมาแก้ไขหรือยกเลิกเสียก่อน